A polêmica sobre o PIS/COFINS e os combustíveis

Por: José Daniel Raupp Martins

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O assunto vem ganhando destaque na mídia: o aumento das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, principalmente a partir de duas variáveis.

01) Antes, importante conceituar o que seriam esses tributos.

PIS/PASEP – Programa de Integração Social e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público

COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social

Tratam-se de espécies tributárias denominadas Contribuições Sociais, de competência exclusiva da União, conforme art. 149 da CF, cujo fato gerador vem esculpido no art. 195, I, b, da CF, isto é, a base de incidência é a receita ou o faturamento, tendo por finalidade o financiamento da seguridade social.

O PIS/PASEP foi instituído pela Lei Complementar nº 07/1970, sendo que inicialmente surgiram em legislações distintas, mas, a partir de 1º de julho de 1976, foram unificados e passaram a ser denominados simplificadamente de PIS/PASEP. Já a COFINS foi criada pela Lei Complementar nº 70/1991.

Com o advento da Constituição de 1988 (art. 239, CF), ficou estipulado que os recursos do PIS/PASEP iriam financiar o programa do seguro-desemprego e o abono salarial, consistente no pagamento de um salário mínimo anual aos empregados que recebam até dois salários mínimos de média de remuneração mensal, desde que seus empregadores contribuam para o PIS/PASEP (art. 239, §3º, CF).

O PIS/PASEP incide sobre o faturamento mensal da empresa, sendo calculado sobre a receita bruta, ressalvadas as exclusões previstas na legislação de regência. A Lei nº 10.637/2002, em seu art. 2º, fixou a alíquota do PIS em 1,65%, e a Lei nº 10.833/2003 fixou a alíquota da COFINS em 7,6%, ambas incidindo sobre o faturamento mensal da empresa, correspondente à receita bruta, observadas as deduções legais.

As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 consolidaram a ampliação da base de incidência dessas contribuições tributárias sobre a receita bruta. Havia divergência quanto ao cálculo dessas contribuições, que utilizava o método da Lei nº 9.718/1998, contudo, com o advento da Lei nº 12.973/2014, consolidou-se a incidência sobre a receita bruta.

02) Uma primeira situação já praticamente pacificada na jurisprudência decorre do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário nº 574.706, em março de 2017, que, em caráter de repercussão geral com efeito vinculante, considerou ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do faturamento para incidência do PIS/COFINS. Isto é, o ICMS não pode mais ser computado para incidência do PIS/COFINS, haja vista que não constitui receita do contribuinte, mas imposto arrecadado e recolhido ao ente público estadual respectivo.

03) Outra situação, ainda pendente de julgamento no STF, mas já com admissão de repercussão geral, diz respeito à majoração ou elevação das alíquotas do PIS e da COFINS por decretos do Poder Executivo, com base na Lei Federal nº 10.865/2004 — objeto do Recurso Extraordinário nº 1.043.313.

Esse fato ganhou amplitude a partir da elevação das alíquotas do PIS/COFINS sobre combustíveis promovida pelo Decreto nº 9.101, de 20 de julho de 2017. Muitas liminares foram concedidas por juízos federais nos Estados, suspendendo os efeitos desse decreto, como ocorreu no Rio Grande do Sul, onde a OAB/RS obteve liminar — posteriormente suspensa, assim como as demais, pelos respectivos Tribunais Regionais Federais.

Desde a edição da Lei Federal nº 10.865/2004, o Poder Executivo vem utilizando a faculdade prevista em seu art. 27, §2º, para reduzir ou restabelecer alíquotas da contribuição ao PIS e à COFINS.

A polêmica versa sobre a possibilidade legal de alteração de alíquotas por meio de decretos, já que a Constituição Federal excepciona o princípio da obrigatoriedade da lei apenas para os tributos consignados nas alíneas I, II, IV e V do §1º do art. 153 da CF — ou seja, II, IE, IPI e IOF. Portanto, todos os demais tributos necessitam de lei autorizadora para sua criação ou majoração, em obediência aos princípios da legalidade e anterioridade.

O governo federal argumenta que o art. 27, §2º, da Lei nº 10.865/2004, autorizou reduzir e restabelecer alíquotas. Assim, o Decreto nº 5.164, de 30/07/2004, reduziu a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade.

Em 1º/04/2015, o Governo Federal, valendo-se da prerrogativa da Lei nº 10.865/2004, por meio do Decreto nº 8.426/2015, estabeleceu as alíquotas em 4,65% — sendo 0,65% para o PIS/PASEP e 4% para a COFINS. O governo justificou tratar-se de restabelecimento parcial, permitido pelo art. 27, §2º, da referida lei, uma vez que o teto legal permitiria elevação até 9,25%.

Desde então, diversos decretos foram editados com o objetivo de “restabelecer” alíquotas do PIS/COFINS incidentes sobre a importação e comercialização de combustíveis (gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo, querosene de aviação e álcool): Decretos nº 5.059/2004, 5.164/2004, 5.442/2005, 6.573/2008, 8.426/2015 e, por fim, 9.101/2017.

04) O argumento do Governo — e que vem sendo acolhido para cassar liminares — é de que não há inconstitucionalidade na Lei nº 10.865/2004, pois o art. 27, §2º, não autoriza a instituição ou majoração de tributo mediante ato do Executivo, tampouco delega a este a criação de fato gerador, alíquota ou base de cálculo. A permissão legislativa trata apenas da possibilidade de redução e restabelecimento de alíquotas previamente determinadas em lei. Assim, não haveria ofensa ao princípio da legalidade.

O Decreto nº 8.426/2015, portanto, teria restabelecido as alíquotas do PIS e da COFINS exatamente nos moldes indicados pela Lei nº 10.865/2004, dentro dos limites legais.

05) No dia 19/09/2017, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Recurso Especial nº 1.586.950, julgando válido o restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras pelo art. 1º do Decreto nº 8.426/2015.

Apesar da derrota dos contribuintes na 1ª Turma do STJ, a discussão ainda está longe de encerrar-se, já que a decisão no REsp nº 1.586.950 não é vinculante, e os argumentos quanto à impossibilidade de incidência do PIS/COFINS sobre receitas financeiras auferidas por empresas não financeiras têm caráter constitucional e ainda serão analisados pelo STF.

O Supremo reconheceu a repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário nº 1.043.313 (Tema 939), sob relatoria do Ministro Dias Toffoli. Nesse julgamento, o STF definirá, de forma vinculante, se é possível as alíquotas do PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por norma infralegal, nos termos do art. 27, §2º, da Lei nº 10.865/2004.

06) Assim, no aguardo da decisão do STF no RE 1.043.313/RS, a decisão valerá para todas as situações semelhantes que envolvam alteração de alíquotas por decreto. Caso seja reconhecida a inconstitucionalidade, poderá a União ser condenada a restituir os valores dos últimos cinco anos e readequar as alíquotas aos percentuais iniciais, reajustando-as somente por meio de lei.

Nesse sentido, seria prudente que pessoas físicas e jurídicas guardem e documentem os gastos efetuados com aquisição de combustíveis, por exemplo, a fim de, se vencedora a tese da cobrança indevida, ajuizarem ações de repetição de indébito.

Recomenda-se cautela no ingresso dessas ações, aguardando-se o julgamento pelo STF. É evidente que, do ponto de vista processual, o ajuizamento imediato poderia resguardar efeitos retroativos favoráveis, mas, caso a tese da inconstitucionalidade da Lei nº 10.865/2004 não prevaleça, os demandantes poderão ser condenados ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Frente a essas polêmicas que visam rever a cobrança excessiva do PIS/COFINS, a União passa agora a alardear a necessidade de aumento das alíquotas — em total contradição, na medida em que reduz ou extingue programas e serviços.

É o parecer de momento.

Pelotas / São Lourenço do Sul, outubro de 2017

José Daniel Raupp Martins