Análise Decreto 10.292/2020

Por Mauricio Raupp Martins

AJS Advogados

‍

A AJS Advogados encontra-se permanentemente atenta às alterações legislativas inseridas no ordenamento jurídico em conta da Pandemia decorrente do Coronavírus.

‍

O Decreto 10.282, de 20 de março de 2020, estabeleceu quais seriam as atividades consideradas essenciais. No dia 25 de março, restou publicado o Decreto 10.292, o qual inseriu entre as atividades essenciais as atividades religiosas de qualquer natureza e atividades de representação judicial e extrajudicial, assessoria e consultoria jurídicas exercidas pelas advocacias públicas, relacionadas à prestação regular e tempestiva dos serviços públicos, entre outras. Ao fim e ao cabo, com a soma dos dois Decretos, temos:

‍

Art. 3º As medidas previstas na Lei nº 13.979, de 2020, deverão resguardar o exercício e o funcionamento dos serviços públicos e atividades essenciais a que se refere o § 1º.

‍

§ 1º São serviços públicos e atividades essenciais aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população, tais como:

‍

I - assistência à saúde, incluídos os serviços médicos e hospitalares;

II - assistência social e atendimento à população em estado de vulnerabilidade;

III - atividades de segurança pública e privada, incluídas a vigilância, a guarda e a custódia de presos;

IV - atividades de defesa nacional e de defesa civil;

V - transporte intermunicipal, interestadual e internacional de passageiros e o transporte de passageiros por táxi ou aplicativo;

VI - telecomunicações e internet;

VII - serviço de call center;

VIII - captação, tratamento e distribuição de água;

IX - captação e tratamento de esgoto e lixo;

X - geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, incluído o fornecimento de suprimentos para o funcionamento e a manutenção das centrais geradoras e dos sistemas de transmissão e distribuição de energia, além de produção, transporte e distribuição de gás natural; (Redação dada pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XI - iluminação pública;

XII - produção, distribuição, comercialização e entrega, realizadas presencialmente ou por meio do comércio eletrônico, de produtos de saúde, higiene, alimentos e bebidas;

XIII - serviços funerários;

XIV - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, de equipamentos e de materiais nucleares;

XV - vigilância e certificações sanitárias e fitossanitárias;

XVI - prevenção, controle e erradicação de pragas dos vegetais e de doenças dos animais;

XVII - inspeção de alimentos, produtos e derivados de origem animal e vegetal;

XVIII - vigilância agropecuária internacional;

XIX - controle de tráfego aéreo, aquático ou terrestre;

XX - serviços de pagamento, de crédito e de saque e aporte prestados pelas instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil; (Redação dada pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XXI - serviços postais;

XXII - transporte e entrega de cargas em geral;

XXIII - serviços relacionados à tecnologia da informação e de processamento de dados (data center) para suporte de outras atividades previstas neste Decreto;

XXIV - fiscalização tributária e aduaneira;

XXV - produção e distribuição de numerário à população e manutenção da infraestrutura tecnológica do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro; (Redação dada pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XXVI - fiscalização ambiental;

XXVII - produção de petróleo e produção, distribuição e comercialização de combustíveis, gás liquefeito de petróleo e demais derivados de petróleo; (Redação dada pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XXVIII - monitoramento de construções e barragens que possam acarretar risco à segurança;

XXIX - levantamento e análise de dados geológicos com vistas à garantia da segurança coletiva, notadamente por meio de alerta de riscos naturais e de cheias e inundações;

XXX - mercado de capitais e seguros;

XXXI - cuidados com animais em cativeiro;

XXXII - atividade de assessoramento em resposta às demandas que continuem em andamento e às urgentes;

XXXIII - atividades médico-periciais relacionadas com a seguridade social, compreendidas no art. 194 da Constituição; (Redação dada pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XXXIV - atividades médico-periciais relacionadas com a caracterização do impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial da pessoa com deficiência, por meio da integração de equipes multiprofissionais e interdisciplinares, para fins de reconhecimento de direitos previstos em lei, em especial na Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência; (Redação dada pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XXXV - outras prestações médico-periciais da carreira de Perito Médico Federal indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade; (Redação dada pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XXXVI - fiscalização do trabalho; (Incluído pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XXXVII - atividades de pesquisa, científicas, laboratoriais ou similares relacionadas com a pandemia de que trata este Decreto; (Incluído pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XXXVIII - atividades de representação judicial e extrajudicial, assessoria e consultoria jurídicas exercidas pelas advocacias públicas, relacionadas à prestação regular e tempestiva dos serviços públicos; (Incluído pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XXXIX - atividades religiosas de qualquer natureza, obedecidas as determinações do Ministério da Saúde; e (Incluído pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

XL - unidades lotéricas. (Incluído pelo Decreto nº 10.292, de 2020)

‍

Aqui analisamos o fato de que o Decreto, de forma injustificada, insere as entidades religiosas entre as essenciais e não insere a advocacia privada entre estas, mas tão somente a pública.

‍

Com relação às atividades religiosas, em que pese a questionável competência do Governo Federal para tecer considerações sobre atividades que devem/podem ser reguladas pelos estados e municípios, parece apropriada a discussão sob o aspecto da CF.

‍

É de conhecimento público a ligação do Presidente da República com determinada crença religiosa e sua resistência com relação à suspensão de cultos religiosos, ainda que esteja comprovado que a aglomeração de pessoas é uma das formas de propagação da contaminação e que, em sentido contrário, o isolamento social, no momento, se apresenta como a arma mais eficaz ao combate desta propagação.

‍

Ora, em tempos em que o isolamento social, pelo menos até o presente momento, apresenta-se como a grande arma para evitar a propagação do vírus, o que significa dizer evitar o colapso do sistema de saúde brasileiro, mortes, enfim proteger a vida, insiste o mandatário mais alto do país em estimular a aglomeração de pessoas.

‍

A discussão, todavia, merece uma maior atenção, de vez que não é nova e não é tão simples, ainda que, ao final, se chegue a um mesmo resultado: Não é admissível, nesse momento, a realização de cultos religiosos, ainda que o direito à crença religiosa seja um direito fundamental assegurado pela CF.

‍

Todavia, para que se chegue a tal conclusão, há que se analisar o texto da CF.

‍

O artigo 5º da CF estabelece:

‍

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

‍

Já o artigo 6º:

‍

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

‍

Todas as previsões encontram-se inseridas no capítulo dos DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. Portanto, a vida, a crença religiosa (sendo assegurado o livre exercício de cultos religiosos) e a saúde se encontram em um mesmo patamar aos olhos do legislador constitucional. Poderia se pensar, de uma forma mais apressada, que o direito à vida é superior aos demais. Todavia, o direito à vida apregoado na CF não se refere apenas à vida biológica, orgânica, mas à vida com dignidade, o que significa dizer com as escolhas de cada indivíduo. Em que pese o direito à vida seja um direito de primeira grandeza, este pode ser relativizado em determinadas situações. Este enfrentamento foi visto inúmeras vezes nos casos de testemunhas de Jeová, as quais não admitiam submeterem-se a tratamentos médicos que implicassem na necessidade de transfusão de sangue. Inúmeras foram as decisões judiciais que acataram as decisões individuais dos cidadãos, por entenderem tratar-se de uma escolha de vida com dignidade.

‍

Cite-se como exemplo:

‍

“CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PACIENTE INTERNADO. TRATAMENTO APLICADO PELA INSTITUIÇÃO DE SAÚDE. DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRANSFUSÃO DE SANGUE COMPULSÓRIA. RECUSA DA PESSOA ENFERMA. OPÇÃO POR MODALIDADE DIVERSA DE TRATAMENTO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À LIBERDADE. DIREITO DE ESCOLHA DA ESPÉCIE DE TRATAMENTO MÉDICO. LEGALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

‍

A opção de escolha pela modalidade e características do tratamento médico que lhe pareça mais conveniente, sob os aspectos biológico, científico, ético, religioso e moral, é conduta que possui a natureza de direito fundamental, protegida pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Liberdade, na forma preconizada no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal.

‍

É lícito que a pessoa enferma e no pleno exercício de sua capacidade de expressão e manifestação de vontade, de modo claro e indubioso, recuse determinada forma de tratamento que lhe seja dispensado, não se evidenciando nesse caso lesão ao bem maior da vida, constitucionalmente tutelado, mas se configurando, de outro modo, o efetivo exercício de conduta que assegura o também constitucional direito à dignidade e à liberdade pessoal. (...)” (TRF da 1.ª Região – Agravo de Instrumento 0017343-82.2016.4.01.0000/MG, Rel. Kassio Nunes Marques, Julg. em 16/5/16; grifos acrescentados).

‍

e

‍

PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. CASO DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. PACIENTE EM TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. TRANSFUSÃO DE SANGUE. DIREITO À VIDA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E DE CRENÇA. (...) Aparentemente, o direito à vida não se exaure somente na mera existência biológica, sendo certo que a regra constitucional da dignidade da pessoa humana deve ser ajustada ao aludido preceito fundamental para encontrar-se convivência que pacifique os interesses das partes. Resguardar o direito à vida implica, também, em preservar os valores morais, espirituais e psicológicos que se lhe agregam. (TJMG - Agravo de Instrumento 1.0701.07.191519-6/001, Rel. Alberto Vilas Boas, Julg. em 14/08/07; destaques acrescentados).

‍

Não se trata aqui de defender as referidas decisões, mas de enfatizar que o direito à vida não se limita à vida biológica, havendo, portanto, escolhas individuais com relação às quais, a fim de que a vida seja vivida com a dignidade na visão de cada cidadão, o Estado não deve intervir. No caso, a escolha envolvia valores morais, espirituais, psicológicos que, naquele momento, as pessoas envolvidas não pretendiam abrir mão, sob pena de ter uma vida indigna.

‍

Essa visão nasce do fato de que a CF, no seu artigo Primeiro, estabelece:

‍

DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

‍

A dignidade da pessoa humana, então, é o centro da Constituição Federal e toda e qualquer interpretação será a melhor quando busque preservar a dignidade da pessoa humana. Todas as previsões, constantes do ordenamento jurídico brasileiro, inclusive as contidas na própria CF, devem ser interpretadas de acordo com e para que se alcance a dignidade da pessoa humana. Com base nessa visão, a dignidade funciona como o valor que diz o que o Estado pode e não pode fazer. Há momentos em que o Estado deve abster-se, assegurar a liberdade de expressão, por exemplo, e momentos em que o Estado deve agir.

‍

Aqui transcrevemos artigo de autoria de Welton Charles Brito Macedo (publicado em Migalhas – Portal de Notícias Jurídicas) o qual, valendo-se de ensinamentos do Ministro Luiz Roberto Barroso, bem define a questão:

‍

Realmente, a ordem jurídica já garante e o Estado tem respeitado decisões pessoais de caráter existencial, mesmo quando tais decisões parecem ir de encontro à proteção da vida. São inúmeras as situações em que o direito à vida costuma ser relativizado, sem maiores controvérsias, permitindo-se ao indivíduo fazer escolhas que colocam em risco a sua existência física para defender um valor, um mandado de consciência ou uma liberdade eticamente inviolável. O eminente ministro Luís Roberto Barroso do STF, quando ainda era procurador do estado do Rio de Janeiro, em parecer sobre a Legitimidade da Recusa de Transfusão de Sangue por testemunhas de Jeová (abril de 2010), cita como exemplo o fato de o Estado não proibir alguém de prestar ajuda humanitária em uma região de guerra ou de praticar esportes radicais como o alpinismo, o paraquedismo e o wingsuit, ainda que o risco seja elevado ao extremo. Essas são escolhas pessoais legítimas nas quais o Estado não interfere. E ele continua: “Os exemplos poderiam ser multiplicados. Uma pessoa que tenha histórico familiar de câncer não pode ser obrigada a se submeter a exames periódicos ou a evitar fatores de risco para a doença. Não se pode impedir uma mulher de engravidar pelo fato de ser portadora de alguma condição que esteja associada a elevado risco de morte na gestação.” De fato, nessa mesma linha, uma mulher estaria legitimada jurídica e eticamente a colocar sua vida em risco para se defender de uma tentativa de estupro. Isso significa que ela pode, licitamente, valorizar mais a sua liberdade sexual (que compõe o conjunto de valores de uma vida digna) do que a sua própria vida biológica.

Nas palavras do ministro Luís Roberto Barroso: “O Estado não pode pretender viver as nossas vidas para nos poupar de escolhas equivocadas, até porque o que parece equivocado para um não será equivocado para outro. Portanto, o papel do Estado é permitir que cada um viva a sua própria convicção, o seu ideal de vida boa”. (RE 898.450/SP, STF, Pleno, j. 17/8/16, excerto do voto). E no parecer já citado, o ministro Barroso explica que “A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminação, o direito de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a própria personalidade. Significa o poder de realizar as escolhas morais relevantes, assumindo a responsabilidade pelas decisões tomadas.” E nas ‘decisões sobre a própria vida de uma pessoa, escolhas existenciais sobre religião, casamento, ocupações e outras opções personalíssimas que não violem direitos de terceiros, o Estado não pode interferir para subtraí-las do indivíduo, sob pena de violar a sua dignidade’.

‍

Aqui encontra-se a grande questão. Ora, se tenho 03 (três) direitos fundamentais (vida, saúde, crença religiosa), o que fazer?

‍

Não existem direitos fundamentais absolutos. A existência de um Estado Democrático de Direito pressupõe o pluralismo de ideias e o natural conflito advindo das ideias conflitantes.

‍

Pensamentos distintos geram distintas interpretações acerca de direitos, conflito este que vai desaguar no Poder Judiciário que, em determinado momento, terá de decidir, como no presente caso, qual o Direito Fundamental deverá prevalecer (A vida e a saúde? A crença religiosa?).

‍

A primeira tentativa será a harmonização, buscando aplicar os dois na medida do possível, evitando o sacrifício total de uns com relação aos outros. Busca-se realizar uma redução proporcional do alcance de cada um, sempre visando manter a unidade da CF.

‍

Portanto, a previsão de que a atividade religiosa é essencial não significa a possibilidade de realização de cultos que permitam a aglomeração de pessoas. A primeira tentativa é a redução dos direitos, ou seja, seria permitida a realização, desde que não colocada em risco a vida e a saúde.

‍

Pois bem, poderia se dizer que aqui está a solução, afinal, o próprio Decreto determina a observação das regras emitidas pelo Ministério da Saúde. Assim, bastaria que o ambiente estivesse arejado, fosse fornecido álcool gel, observado um número máximo de pessoas etc.

‍

Ocorre, contudo, que de qualquer sorte deve ser analisado que não existe segurança absoluta de que estas regras vão ser seguidas, o que coloca em risco não só a vida e a saúde dos que frequentam o culto, como, por exemplo, pessoas que, no trajeto de regresso, estejam no mesmo transporte coletivo e seus próprios familiares. Os que viessem a ser contaminados no transporte coletivo poderiam contaminar seus familiares, que contaminariam outros. O que participou do culto poderia contaminar seus familiares, os quais, por sua vez, contaminariam outras pessoas e assim por diante, sendo que todo o esforço do isolamento social, o sacrifício humano do isolamento social, os gastos suportados pelo governo seriam inúteis.

‍

Assim, diante desta possibilidade, da gravidade do quadro, é permitido interpretar que não seja possível a harmonização de direitos, de vez que o exercício de um deles colocaria em risco outros dois.

‍

Nesse caso, seria de verificar-se a técnica da ponderação, por meio da qual ocorrerá o sopesamento de valores envolvidos no conflito. Serão atribuídos pesos às normas e princípios envolvidos no caso concreto e, ao fim, algum deles deverá prevalecer e outro ceder. Será inevitável que, em determinado momento, ocorra um parcial descumprimento do texto constitucional. Mas isso em dado momento e com base em um caso concreto. O texto constitucional, para todos os demais casos, continuará valendo e deverá ser observado.

‍

Esta, talvez, seja a parte mais difícil: decidir se é possível ou não a harmonização.

‍

Com o respeito que todas as opiniões merecem, entendo que, nesse momento, diante da gravidade da situação, da ineficácia do Estado Brasileiro, da impossibilidade de fiscalização de metragens, fornecimento de álcool, por exemplo, a crença religiosa, por meio de cultos, não pode ser considerada como atividade essencial.

‍

Note-se que não se estaria proibindo nem a crença, nem a sua prática – a qual pode ser realizada por todo e qualquer cidadão, desde que não se coloque em risco a vida e a saúde de terceiros.

‍

No caso, a escolha de participar de um culto não coloca em risco somente a vida e a saúde daquele que participa, mas de terceiros.

‍

Portanto, não se trata de uma escolha perante a qual o Estado deve se omitir. Não estamos diante de hipótese em que uma escolha pessoal relativa ao exercício de uma crença religiosa deva prevalecer sobre a vida e a saúde de outros.

‍

Nesse sentido, olhemos novamente para a dignidade da vida humana.

‍

Não se trata de viver organicamente, mas de viver sem adoecimento, sobretudo, provocado por terceiros, ainda que de forma não intencional, quando tal fato poderia ser evitado. Por outro lado, não se trata de viver sem crença, mas de praticá-la de modo a não colocar a vida e a saúde de outros em risco.

‍

Assim é que a inserção da atividade religiosa como essencial não abre a possibilidade de realização de cultos religiosos, tendo em vista que, diante da ponderação de valores, a vida e a saúde prevaleceriam sobre o direito à crença e, ao fim, porque o direito à crença e sua prática não é afetado.

‍

Por fim, chama a atenção o fato de que a advocacia privada, justamente em um momento em que milhares têm seus direitos trabalhistas afetados, senão tenham sido demitidos sem receber os valores que lhes eram devidos, não é considerada atividade essencial. Ora, a figura do advogado, nos termos da CF, é indispensável para a administração da justiça. Como o que é indispensável não é essencial e, de outra banda, o que a advocacia pública é essencial.

‍

Estamos diante de um tratamento discriminatório não só com relação aos profissionais ligados ao direito, como da população de uma forma geral. O Estado pode valer-se de advogados a todo momento, a população não. Nem todos os brasileiros têm acesso à rede mundial de computadores, aparelhos celulares, bem como nem todos que têm acesso a tais serviços sabem utilizar as ferramentas necessárias para que possam ingressar com profissionais de direito e com eles se aconselharem. A advocacia privada é essencial e deveria constar do rol das atividades essenciais. São milhares de escritórios de advocacia fechados, o que impede o efetivo contato com o cidadão. Assim sendo, é de se estranhar tal restrição.

‍